מבוא התלמוד, פרק חמישה עשר
עוד נמצאו עפ"י הרוב בסדר נזיקין, ענינים שונים אשר אין להסמיכם לדברי תורה, וגם כן לא אמרו בהם חז"ל דהי' להם הלכות מקובלות באלו הדברים, והמה רק מנהגי המדינה לבד, כמו שמצינו ריש פ' שביעי וריש פ' תשיעי דבבא מציעא, וריש פ"א דבבא בתרא דסיימה המשנה 'הכל כמנהג המדינה'. וגדולה מזו תראה לפעמים, שכינו חז"ל במשנה דינים בשם הלכה, ומתפרשים 'הלכות מדינה' (ע' קידושין ל"ט ע"א): ערלה הלכה, ופירשו בש"ס היינו הלכות מדינה, ועיין בבא מציעא [פ"ז מ"ח, דף צ"ג ע"א] 'שומרי פירות אוכלים מהלכות מדינה אבל לא מן התורה', ומזה המין גם כן שמצינו (ב"מ נ"ט ע"א) 'באמת אמרו ביין התירו לערב קשה ברך', ואמרו בגמרא (שבת צ"ב ע"ב): הדא אמרה 'כל 'באמת' - הלכה היא', וע' רמב"ם בהקדמתו לפירוש המשנה דחישב דבר זה בין הלכות המקובלות בסיני, מפני הכלל דנתנו בירושלמי 'כל באמת הלכה למשה מסיני' (כלאים פ"ב ה"א; תרומות פ"ב ה"א; שבת פ"א ה"ג; שבת פ"י ה"ד; נזיר פ"ז ה"ג), וכבר תפסוֹ הרב חות יאיר בתשובה סי' קצ"ב, אולם הפירוש מ"ש כאן 'הדא אמרה הלכה היא', היינו הלכות מדינה, שכן נהגו הסוחרים מאז, ועל דרך זה תתפרש גם כן המשנה פרק ב דף כ ע"ב: 'לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעין תחת אוצרו של חברו... באמת ביין התירו', וגם שם רק מהלכות מדינה תדבר המשנה, והרב בעל חות יאיר לא התעורר ממשנה זו. וכאשר תחפש כל מסכת בבא בתרא, הגדולה בכמותה, על כל שארי מסכתות, לא תמצא שמה הלכות נסמכות למקרא, או מקובלות בהלכות מסיני- חוץ מן פרק 'יש נוחלין' אשר מתעסק מסדר נחלות המבוארות בתורה, ועוד איזהו הלכות מועטות - וכן ההלכות והדינים הנדברים שמה, אינם רק מה שבאו לחז"ל מכח סברא ומנהגי מדינה, מה שנהגו העם מאז בדרכי המכירה והקנין, [שיב עמוד ב] ובהרחקת נזקי שכנים, והמה ביאורים על מצוה הראשית בתורה שידונו הב"ד בעניני נזיקין, וטוען ונטען במשפט צדק, וכן כתוב 'ועשית הישר והטוב', ואפי' היסוד קיים שהניחו חז"ל דשלש שנים הוי חזקה, ואין צריך להראות שטר המכירה, טרחו חז"ל (ב"ב כ"ח ע"ב כ"ט ע"א) להסמיך ענין זה למקרא ללמדו משור המועד, ולא עלתה בידם, עד שלבסוף אמרו דכל עקר של חזקה היא מכח הסברא לפי מה שירדו חכמים לסוף דעת האדם, והכירו את תהלוכותיהם טמשפטיהם, דדרכם להזהר בשטרותם שנה ראשונה ושניה ושלישית, טפי לא מזדהר אינש בשטרא.
ורובי החזקות אשר דנו חז"ל אחריהם, ובנו עליהם יסוד מוסד בהוראה, מסובב גם כן מפני שהכירו טבע אנושי והשתדלותו ודרכו בחברה, והשכילו במצבו ביחס אל זולתו, והבינו גם כן טבע הנמצאות, ועי"ז היה אפשרות להם לבנות יסודות חזקות ובצורות בעניני חזקה ורוב, אשר המה מקצוע גדול בתורה, כמו חזקה מה שתחת יד אדם הוא שלו, חזקה אין אדם פורע תוך זמנו, חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו, חזקה אין עדים חותמין אלא אם כן נעשה בגדול, חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה, חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו, חזקה לא מוקים אינש על נפשי', חזקה שליח עושה שליחותו;
וכן בעניני איסור והיתר סמכו חז"ל על חזקות כאלו אשר לא נלמדו מקראי רק נודעו לחז"ל מכפי אשר הם לפי טבע המציאות ולפי תהלוכות בני אדם, מעמדם ומצבם, ביחס ובערך קצתם לקצתם, כמו: חזקה אשה מזנית בודקת ומזנה, חזקה אורח בזמנו בא, חזקה אומן לא מרע אומנותיה, חזקה על חבר שאין מוציא מן תחת ידו דבר שאינו מתוקן, חזקת הדם שבא בהרגשה; וכן כל עניני מגו, דאמרינן דטוען אמת אחרי שיש מקום לפניו לכזב בפנים אחרת, וכן כל הסברות המונחות ליסוד בכללי מגו, כמו מיגו דהעזה, מגו בדדמי, מגו לאפטורי משבועה, מיגו במקום [שיג עמוד א] חזקה, מיגו במקום עדים, וכן הך מיגו דאי בעי שתיק - דאלימי משאר מיגות, וכל אלו העקרים מונחים רק בעומק הסברא, ואין כאן שום למוד מן התורה, ולא קבלה בע"פ, ובכל זאת כבר בארנו למעלה דענינים הנלמדים מן הסברא שווים לדברי תורה ממש!
וכן בעניני רוב מצינו דדנו חז"ל רק לפי תהלוכות בני אדם זה נגד זה, ודנו אחר רוב נשים בתולות נשאת, רוב הנשאת בתולות יש להם קול, רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם, אף על פי שלא מצינו מן התורה ראיות וסמוכות על חזקות ורוב כאלו, ואם אמנם כי ראינו (חולין י"א ע"א) חקרו מנלן דאזלינין בתר רובא דליתא קמן, ואחר שהביאו ראיות שונות הקשו דילמא היכי דאפשר אפשר, ופירש"י שם דעקר הא דהולכין בתר רוב בידינו קבלה הלכה מסיני, וכן מקודם לזה חקרו מנ"ל דאזלינן בתר חזקה, ורצו להביא ראי' מן בית המנוגע, ובכל זאת לא דברו שמה רק מן חזקה דמעיקרא ורוב אשר תלוי במציאות, בכה"ג יש לנו סמך מה"ת דהולכין אחריהם, ובספק אמרינין דמוקי על חזקה, דבלי ספק לא נשתנה מכמות שהיה, אבל בעניני חזקה ורובא אשר אינם בטבע המציאות, רק נסתבבו ע"י מעמד בני אדם וערך מצבם בחברה, וביחס מדיני, דברים אלו לא נודעו לנו רק מכח הסברה והקש עיוני, ובכל זאת לא סרו חז"ל לדון אחר יסודות הללו, מפני שכח ההתבוננות ע"י הנסיון שוה אצלם ממש לדבר הנלמד ע"י מדות הנדרשות, ושניהם אצלנו דין תורה במקום שנמנו וגמרו להחזיק סברא אחת, מפני דהוי דבר שבמנין שאין לבטלו בשום אופן.
ולפעמים ראינו דדנו חז"ל בכל דאלים גבר (ב"ב ל"ד ע"ב) וכתבו הפוסקים - הביאם הרא"ש רפ"ק דב"מ - דסברא הוא, דמי שהחפץ שלו יטרח ביתר עוז להעמיד שלו בידו, וכן פסקו לפעמים שודא דדייני (כתובות פ"ה ע"ב), וכל אלו רק אומדנות הם, ובדיני ממונות אומדנא מילתא היא, כמו שנתבאר (שבועות ל"ד ע"א) בגמל האוחר בין הגמלים, וכן בהך דקי"ל בכ"מ 'תוך כדי דבור כדבור דמי' חוץ ממקדש ומגרש ומגדף ועובד עבודה זרה (ב"ב קכ"ט ע"ב נדרים פ"ז ע"א); [שיב עמוד ב] והרמב"ם בפי' המשניות תמורה הוסיף עוד: הקדש ותמורה, וכלם מונחים בכח הסברא, דבאלו מחשב הדבור למעשה ולא אתי דבור ומבטל מעשה, וע' ש"ך חו"מ סי' רנ"ה, אף דבענין זה יש נ"מ לחיוב מלקות ומיתה.
עוד נמצאו הרבה ענינים באיסור והיתר, אשר לא נלמדו מדברי תורה, ולא הזכירו בהם, שבאו אלינו דרך מדרש או שהי' אצלם הלכות מקובלות בזה, רק למדו אותנו חז"ל ע"י שנודע להם טבע הנמצאות, כמו שידעו טבע המלח שמוציא דם האברים, ומפני זה הזהירו למלוח הבשר למען להוציא את הדם, וכן אמרו חז"ל מליח כרותח וכבוש כמבושל, דם משריק שריק, איידי דטריד למפלט לא בלע, איידי דיפלוט דם דידיה יפלוט דם דאחריני, אין מליחה לכלים להפליט, אזיל היתר ומפטים לאיסור, והאיסור נבלע אחר כך בהיתר, אין הנאסר יכול לאסור במקום שאין האיסור עצמו יכול לילך, איסור דבוק, דבר חריף משוי לשבח, שבע מלבלוע, דבר שמן מפעפע, עירוי אוסר, כבד פולטת ואינה בולעת, חם מקצתו חם כלו, מיצוק חיבור, חוזר וניעור, דם בעין אינו יוצא לא ע"י מליחה ולא ע"י צליה, וכן הדין שחדשו הגאונים דבשר ששהא שלשה ימים בלי מליחה נתיבש דמו ואינו מועיל מליחה, וכן ראינו פלוגתא בדין נותן טעם בר נותן טעם, ובדין ריחא מילתא, ובדין תתאה גבר או עלאה גבר, ובדין אפשר לסוחטו, וכדומה הרבה כללים בהוראה, אשר לא למדו חז"ל מקראי, ולא אמרו בהם שהם הלכות מקובלות, רק חקרו והתבוננו בטבע הבשר והמלח, והדם והחלב, והכבד, וכדומה, והשיגו ע"י הניסיונות הללו יסודות קבועות להלכה למעשה, והמה הלכות גמורות אצלנו.
ודע עוד כי אף בעניני הטרפות, אשר כבר הקדים הרמב"ם פ"י מהלכות שחיטה הי"ב, דאותן טרפות שעל פי חכמת הרפואה, והטבע והנסיון יכולים לחיות, מכל מקום אין לך אלא מה שמנו חכמים, שנאמר 'על פי התורה אשר יורוך' ע"ש, בכל זאת לא נמלט הרמב"ם להמשך אחר חכמה זו, והטריף ניטל לחי [שיד עמוד א] התחתון, אע"ג שאין לו סמך בגמרא, רק ע"פ חכמת הטבע, כמו שמבואר בתשובתו לחכמי לונל, מובא במרן בית יוסף טור יו"ד סי' ל"א ע"ש, וכן אמרינן (חולין נ"ד ע"א) מחו בכולייתא דמדברא לי' סמא וחיה, וכן לענין פצוע דכא, ראינו דסמכו חז"ל על דרכי הרפואה (יבמות פ' ע"א), ובניטל האם ראינו שסמכו על תודוס הרופא אשר העיד שאין פרה וחזירה יוצאת מאלכסנדריא עד שניטל האם שלה (סנהדרין ל"ג ע"א), וכן מצינו בש"ס (נזיר ל"ט ע"א), חקרו חז"ל בטבע גִדול השערות אי מתתאי רבי או מלעילא רבי, ונ"מ מזה לדינא, וכן בענין נדה מצינו דחקרו בטבע הדמים (נדה כ' ע"ב) ועוד הרבה כיוצא בזה.
